【编前语】

刘剑文 | 论领域法学——一种立足新兴交叉领域的法学研究范式(下)

       

三、领域法学的概念提出与功能定位


       

“社会不是以法律为基础的,那是法学家的幻想,相反地,法律应该以社会为基础”。[33]正是考虑到部门法划分的局限,在近二十年的法学研究中,以调整对象和调整方法为划分标准的部门法学分类研究传统正在受到挑战,而向不断发展变化的、具象的现实世界,以“问题”和“领域”为基本定位的“领域法学”[34]正在兴起,如以环境、知识产权、财税、金融、互联网、卫生、军事等特定社会领域中全部与法律有关的现象为研究对象的新兴交叉学科,已经形成或正在形成中。

通过对学术史的梳理,我们可以看到,其实已有很多学者通过不同的方式表达对上述问题和趋势的关切。比如有学者针对行业领域中公权与私权相交汇结合的复杂现实与现有的法律体系之间不相协调的状况,提出了旨在弥补部门法之间的间隙、裂缝与断层的“行业法学”的概念,将行业法界定为“以国家涉及行业的法律为基础,通过政府涉及行业的行政法规和行政规章、地方立法机关以行业为背景的地方性法规等,从而形成的行业法体系的总称”。[35]社科法学所倡导的“运用社会科学的方法研究法律问题”、“不断从各个学科汲取新的知识去发现法律制度或具体规则与社会生活诸多因素的相互影响和制约”等观点,也无疑是对上述问题作出了一定的回应。[36]还有学者认为,法律所调整的社会关系的单一性,是正确认识不同法律部门的标准,而认识“法域”的法则应采用另外的标准, 即以一定的“事项”划定法律规范的范围,而不强调法律所调整的社会关系的单一性质,凡是依某个特定“事项”划定的范围的法律规范都可归于一个“法域”。[37]基于此,我们进一步提出“领域法学”的概念,以期为新兴交叉法学学科“正名”。

(一)领域法学概念的提出

领域法学(Field of Law),是以问题为导向,以特定经济社会领域全部与法律有关的现象为研究对象,融经济学、政治学和社会学等多种研究范式于一体的交叉性、开放性、应用性和整合性的新型法学学科体系、学术体系和话语体系。领域法学融合部门法学研究方法、工具和手段在内的全要素,但又在方法论上突出体现以问题意识为中心的鲜明特征,是新兴交叉领域“诸法合一”研究的有机结合,与部门法学同构而又互补。简言之,领域法学是研究“领域法”及其发展规律的法律科学。

在我国,“领域法学”的概念最早是由财税法学界提出的,它源于对近二十年来财税法研究成果的总结、提炼和推广,并将财税法学科发展的有益经验上升到一般法哲学的层面,凝练成为一种思想意识。2002年,笔者曾指出,“税法在现行法律体系中是一个特殊的领域,它不是按传统的调整对象的标准而划分出的单独部门法,而是一个综合领域” [38]。2005年,笔者进一步认为:财税法“是一个涉及众多法律部门的综合法律领域”、“是一个相对独立的法律领域,不属于现有的部门法,而是一个采用另外一种划分方法,在某种意义上与现有部门法相并列的相对独立的法律领域”[39]。

财税法上承宪法体制,下临具体征管情境,贯通公民之财产权与福利权,即保护私人财产权又控制公共财产权,是一个借鉴与融贯各学科与法律部门知识的相对完整的财税法规范体系,任何一个传统法律学科单独调整和研究都容易陷入片面,无法得出全面、系统而令人信服的研究结论。因此,武断地将财税法归入任何一个既有的法律部门都是不合适的做法。

在此基础上,鉴于学界将财税法学定位为交叉学科、新型学科的共识形成,笔者于2013年第一次明确提出财税法学是“领域法学”的概念,认为财税法学是一个以财税为领域,法学为基本元素,融经济学、政治学和社会学于一体的应用性的“领域法学学科”[40]。这可能是“领域法学”一词被社会认知的真正开始。同时,认为“领域法学”理论应当适用于所有的交叉学科、新型学科。其后,笔者的多篇论著将财税法、环境法、互联网法等交叉学科、新型学科在理论上定位为“领域法学”。[41]

尤值一提的是,2014年,十八届四中全会《决定》第二章第四节即提出“加强重点领域立法”,“领域”一词的使用与“领域法学”的提法不谋而合,体现了一种更加成熟、融通且开放的立法思路。据此,这能否解读为官方对“领域法学”观念的认同呢? 

顺此,有必要谈谈“领域法”与“行业法”的关系。“领域法”概念与我国学界曾有人所提出 的“行业法”的概念[42]既有一定共性但又有较大的区别。其共性:都强调具有部门法所没有的优势和作用。其区别:“领域法”将诸个领域的法律现象与法律问题内涵的原理抽象出来,既为交叉学科、新型学科寻求功能定位与理论归宿,又为传统法学找到解决社会综合问题的途径。行业法亦是一种对法律现象新的观察视角,但仍应归属于“类型化”的认知阶段。在“行业法”的形式提炼中,无法体现法律现象更为本质、更为宽泛和更具延展性的特质,“领域法”则在“行业法”基础上对分类标准和认知程度更为深入,更具有现代性品相,更能融入学术话语体系的表达方式和概括路径。此外,“领域法”似乎比“行业法”包容性更强、涵盖面广,例如,财税法、环境法、社会法、海洋法等,无法用“行业法”解释,因为“财税、环境、社会、海洋”等无法称为“行业”。

我们相信,随着社会的发展,社会关系越来越复杂化,将调整某一特定领域社会关系的法律规范统称为某种“领域法”的情况将会愈来愈多。[43]。

一方面,领域法现象本身在当今社会是一种不可否认的客观存在。随着社会的发展和社会关系的日益复杂化,规范环境、财税、金融、互联网、卫生等特定社会经济生活领域的一个个领域法已经形成,或者正在形成中。相应的,作为对社会现实的回应,以问题为中心,以各个领域法现象、法规范为研究对象的环境法学、财税法学、金融法学、卫生法学、互联网法学等新兴学科、交叉学科便应运而生。但这些学科的研究对象往往是某一重大社会领域中具有整合性、交叉性、复杂性的法律现象,无论从学理层面去建构、解释、适用这些领域法规范,还是从治理层面去回应、协调、解决这些领域问题,部门法理论在适用性方面都是难以为继的。但是,在当前按部门法理论建构和划分的法学学科设置背景下,为获得学术研究所必要的空间和资源,新兴学科、交叉学科不得不将大量学术资源和精力投入到论证其“独立部门法属性”上来,意图获得部门法学对其“合法性”地位的认可。尽管如此,法学新兴学科、交叉学科因其自身特殊性,简单套用部门法学研究范式的方法来论证其独立存在的“正当性”无异于缘木求鱼。

另一方面,“领域法学”能够为新兴法律领域研究提供科学指导。法学承担着推动法治国家、法治政府、法治社会一体化建设的重要任务,面临着如何应对新兴领域重大问题的挑战。相应的,法学研究的过程,当是以问题本身的需要来组织不同领域知识的过程而加以正当性和合法性研究的过程。在全面推进依法治国的语境下,法学研究不应局限于从概念到概念,从文本到文本、从部门到部门的思维方式,而应该面对现实的社会问题,从中寻找规律,提炼理论,进而促进社会问题解决能力和法治治理水平的整体提升。为了在一个相对稳定的法学框架内观察并解释这些综合的、复杂的、集合的、交叉的法律问题、现象与规律,我们需要这样一种“领域法学”的思维。因此,“领域法”可形象地称为特定领域的“诸法合一”。但是,这里的“诸法合一”,不是简单的、机械的多个法律的叠加,而是一种类似化学反应的有机结合,能够起到“1+1>2”的作用。

需要说明的是,领域法是开放的、变化的、动态的。随着社会经济和科技的发展,有的领域法可能勃然兴起,有的领域法也可能逐步消失,此领域法和彼领域法还可能相互结合形成新的领域法。在未来,按照社会经济生活领域的标准来划分一国的法律体系甚至有可能成为一国法律部门划分和法律体系构建的主要标准。[44]

申言之,领域法学,是指以问题为导向,以特定社会领域内具有共性的法律现象为研究对象,综合运用人文社会科学方法对这些领域法现象进行归纳、解释与预测的法律科学。通过聚焦问题领域,领域法学在横向上整合传统法律部门要素,消解不同部门法规范之间的效力冲突;在纵向上消除哲学社会科学学科壁垒,通过不同研究方法来探索不同社会现象以及之间的相互交融和发生化学反应的普遍规律,形成具有针对性、内生性、协同性的立体研究空间,并与部门法学形成同构而又互补的关系。领域法学既是对部门法体系划分的突破,也是对现有法学研究方法的反思,两者在内容上要素互通、在结构上一体两面、在方法上并行不悖,在效果上交互影响。概言之,提炼并张扬“领域法学”的范式创新,并非试图取代“部门法学”的传统范式,而是在对后者进行反思的基础上,以一种新的、更富时代特质的研究方法,综合运用既有各部门法的知识谱系,形成新的逻辑脉络,回应并持续性地解决社会生活中不断出现的新兴问题。就此而言,“领域法学”和“部门法学”可谓“异面”构造,其本质上可视为方法论层面的更新。

 

图:领域法学概念的确立逻辑

 

       

领域法学因应中国法学研究格局之特殊性而生,既可证成新兴学科、交叉学科存在的客观性与正当性,解决新兴学科、交叉学科的理论定位和学术归宿问题,亦可加快重点领域立法,推动领域法学研究,加强领域法学学科建设,促进重点领域立法和改革决策相衔接,同时也是一种努力构建中国特色新型现代法学研究体系的尝试。

(二)领域法学与部门法学的范式比较

认识领域法学的基本观点,需要建立在一个逻辑前提之上,也即,领域法学概念的提出与部门法学理论并不直接冲突,不存在非此即彼的相互否认的价值判断。领域法学和部门法学的研究范式各有其特色。部门法学理论针对的是传统的经济社会现象,涉及的是传统的法律关系;领域法学针对的是新兴的经济社会现象,涉及到的是立基于传统的法律关系但又与传统法律关系存在区别的新兴法律关系。

领域法学与部门法学在共享相同的理论前提之基础上,研究思路各有侧重。部门法学的研究格局是“平面的”;领域法学进行跨学科研究,其研究格局是“立体的”。部门法学是对当前具有中国特色的社会主义法律体系的划分,划分法律部门的根本目的是提高法律系统的可理解性和法律论证的简便性。因而总体上是一种以各部门法内部规范为中心的平面化的研究格局。而领域法学的研究格局则是立体性的,领域法学旨在解决社会生活领域中不可分割的重大问题,阐释各领域内法律现象的整体性因果关系,促进重点领域立法和改革决策相衔接,形成对法律现象具有解释力的法学理论,其具有更强的“回应性”。在领域法学的研究视野中,部门法与部门法之间的鸿沟与藩篱是不存在的,单一或者整体的部门法规范都构成领域法学的“要素”。在“问题”的引领下,不同的部门法要素在领域法范围内得以整合,产生类似化学反应的正向效果。只有在这个过程中,不同部门法理论之间所产生的观念冲突是可以达成共识,不同部门法规范之间的效力冲突才能更好的协调和消解,我国的法治事业和法学学科才会实现协同建构与整体发展。

具体而言,领域法学和部门法学的研究范式各有其特色,大略观之计有如下方面:

首先,部门法学较多地主张法教义学的研究方法,领域法学则秉持问题中心主义的研究方法。部门法学偏重工具性、技术性,注重法律制度创制、法律职业发展和法学教育普及,遵循英美等司法主权国家传统,强调以司法实践为导向和 “像律师一样思考”(thinking like a layer)的思维取向,并试图在现行法秩序下通过法律解释的方法解决个案纠纷。领域法学秉持实定法规范和实定法秩序的实用主义研究立场,主张打破部门法桎梏,以问题意识为关怀起点,以经验研究为理论来源,综合借鉴与运用其他社会科学学科的成熟方法进行研究。可以说,在世界各国逐渐成为“显学”的那些领域法学,恰是因为现实问题的需要,譬如科技创新之于科技法、海洋争端之于海洋法、教育公平之于教育法、环境保护重要性的凸显之于环境法等等,概莫能外。

其次,部门法学体系是相对封闭的,划分标准较为固定;领域法学体系是开放的,划分标准是相对的。部门法学名义上的划分标准是调整对象和调整方法,但在实践中已形成较为固定的部门法格局框架,缺乏一定的灵活性与机动性,在应对社会秩序与法律秩序的变动以及法治建设所面临的诸多新问题时显现出越来越明显的局限性。领域法学以法律规范、社会经验和价值取向为标准,尊重社会关系的复杂性和多元性,避免因人为割裂社会因素和法律关系之间的本质联系而阻碍社会实践和法治完善。比如,若是仅仅从纵向管理的角度去理解、把握教育、卫生等领域的法律关系,便无法了解其全貌,相应的法律规制也就难谓尽善尽美。

最后,部门法学规范外在体系,领域法学统合内在体系。体系是部门法学的形式性构成要素,部门法学是按逻辑法则建立的规范体系,这种对法律外部形式的划分有利于法律的专业化分工和类型化的思考方式,但有关正确的价值判断问题,易被有关正确的涵摄问题所排斥;形式的逻辑常常取代目的逻辑及法律伦理的地位。[45]领域法学认为法律现象是在社会中产生和运行的,与各种社会因素之间存在必然的互动与博弈,并表现为某一领域中人与人之间的实质性的内在利益关系。因此,该领域内的全部法律现象都应成为理论研究的对象。不难发现,教育法学、卫生法学、科技法学、环境法学等领域法学,所关注的分别是教育、卫生、科技、环境等社会生活的具体领域中的人际利益关系;这并非建立在形式逻辑基础上的、“分析式”的思考方式,而恰恰是“综合式”分析方法的运用。

 

表:领域法学与部门法学的范式比较

要准确理解领域法学和传统部门法学的关系,主要需廓清如下三个问题。

第一,领域法学并不排斥以调整对象和调整方法为部门划分标准的传统方法,但这只能成为划分标准之一,围绕新兴社会关系而产生的具有共性的法律现象与社会经验事实等都可以成为其划分标准。近些年来,对社会现象及问题的研究和对法律理论与制度的研究分离化的倾向,已成为我们理解问题、解决问题的藩篱。从法学学科的角度看,部门法学的研究再精致、系统,也不可能掌握法律整体运行的全过程和全部内容,并且很可能导致“盲人摸象”的结果。比如,近年来有关“司法改革”议题的讨论愈益热烈,相关著述不断推陈出新。如果从传统的部门法划分来看,似乎“司法改革”更主要是刑事诉讼法和民事诉讼法学者的研究任务;但实际上,从现实中司法改革的深度和广度来看,已经远远超出诉讼法学的研究范围,譬如省以下人财物统管体制等便涉及不少财税法问题,遑论司法改革还尤其关涉司法权配置、以及司法权与其它公权力的关系等重大的宪法性问题。可见,若仅仅驻足于诉讼法层面讨论司法改革,就有削足适履之嫌。因此,对现实问题的研究,不应该受制于既有的部门法学划分体制。近些年来,新兴、交叉领域的法学研究成效突显,它们无法严格按照部门法学划分标准进行分类,但却无法否认其存在的客观性、合理性。

第二,对新兴领域和新兴学科的交叉型、开放性与协同性的理解,还同时体现在其他社会科学学科对此问题的研究。以财税法为例,2014年6月30日,中共中央政治局召开会议,审议通过了《深化财税体制改革总体方案》,确定接下来我国将重点推进预算制度、税收制度和中央与政府间财政关系三大方面的财税改革。上述内容涉及大量财税法律规范的调整和制定,但无论哪一方面都无法通过从某一部门法或某一社会科学分支的视角完成全部的观察与解释。预算、税收和政府间财政关系问题不仅涵盖宪法、行政法、财税法、诉讼法等诸多法律部门,还是经济学、社会学、政治学等学科一直以来共同的研究对象。经济学用宏观经济分析方法、微观经济分析方法、制度结构分析方法等基本方法研究政府收支活动对社会经济和经济主体的影响、经济主体对政府财政行为的影响以及财政效率问题及政府决策行为;社会学通过历史研究和利益分析,将国家财政置于宏观社会历史发展的大背景中,强调从政治、经济、制度和文化等连接国家与社会的因素,来综合研究国家财政收支行为的产生,及其对政治、经济和社会其他方面的影响;[46]财政问题同时也是政治学关注的重点,政治学者亦不乏从财政权力的配置入手发现财政与宪法之间关系的努力。[47]这些机关学科综合运用经济学、社会学、政治学的分析工具,将国家制度、财政改革、政府决策等问题纳入研究范围,成为财税法学的重要理论资源,而这一现象在传统的民商法、刑法等领域是不曾出现过的。简言之,领域法学所强调的“协同创新”,不仅指不同部门法之间的融合,同样要求不同社会科学学科之间的贯通,从本质上讲,这是由“领域”的开放性所决定的。

第三,部门法学的划分,有学科构建的系统性,亦有其理解问题的不周延性;领域法学的划分,有其应对现实的准确性,亦有其研究边界的模糊性。领域法学主张由问题引领研究方向,决定研究方法,划定研究范围的边界。这一方面维护了法学领域划分规则的内生性与客观性,避免人为割裂特定社会领域法律现象的构成要素,但在另一方面也意味着不按传统“部门”边界设定的研究领域,不仅研究过程和研究方法是跨部门、跨学科的,而且各领域之间还会产生前沿学科、边缘学科和交叉学科。前文所提及的这些新兴学科、交叉学科并非产生于部门法学研究中,而是由问题的综合性、模糊性和不可分割性的特点发展而来的。因此,强调领域法学研究并非意完全舍弃部门法学研究,而要通过问题研究来扩大和推进部门法学研究和跨部门研究的法学路径,当然,领域法学不应也没有必要给自身设定无谓的框架和边界。正是此种边界的相对模糊性,乃是领域法学异于部门法学的重要特质,也是领域法学研究能为部门法学研究产生互补、深化等作用的缘由。

极而言之,领域法学和部门法学同构而又互补,二者同属于中国特色新型现代法学研究体系。领域法学概念的提出,并不影响部门法学仍在一定时间内长期存在的相对合理性,而是在部门法学基础上进一步抽象、概括而提炼出来的一种全新视野、观念和方法论。部门法学是基础,划分了社会生活的第一次版图。领域法学是在此基础上的补充和升华,是对传统版图上的交叉、新兴领域的回应。它们不是一个取代另一个的“水火不相容”关系,而是一种“芳林新叶催陈叶”的良性互动。也是基于这一层考虑,对具体的“领域法”进行外延限定,就未必是一个妥适的选择。相对来讲,部门法建立在调整对象和调整方法的基础之上,该种划分主要是为便于研究对象的集中,因而相对清晰的界分就有其必要性;而领域法、领域法学范式的发轫本就是针对前述清晰界分带来的弊端,自然应将开放性作为精神属性和方法进路。需要澄清的是,不是说各具体的领域法、领域法学就没有界限,而是这种界限应当由“领域”本身的属性所决定,而非本末倒置式地由研究者进行“画地自限”的工作。

(三)领域法学的理论意涵与功能定位

“独立部门法属性之争”,可以说是我国法学界独有的现象和问题。无论是被法学界认可较早的环境法、知识产权法、军事法领域,还是正在发展中的财税法、金融法、卫生法、海洋法等领域尚需理论界、实务界的接纳,这些领域曾出现过不少有关学科独立属性的探讨与论证,这似乎已成为新兴法学领域的共同命运。[48]应当承认的现实是,目前新兴学科、交叉学科在理论上仍无法摆脱部门法学的桎梏,难以建构符合自身逻辑和特点、可以指导学科发展的基础理论,在实践中无法回应新兴领域复杂、交叉的社会问题,改革和立法决策亦因受制于部门法学藩篱而无法高效协调。

 “领域法学”概念的提出,阐明了法学新兴学科、交叉学科存在的客观性,证成新兴领域法学研究的正当性,解决了新兴学科、交叉学科的定位与归宿问题,现实意义重大。同时,这也是对我国传统法理学的适度突破和丰富,有助于法学研究消除学科壁垒,加强重点领域立法而逐步淡化部门立法色彩,更好地与改革决策相衔接,为领域法治的规范设计和协同建构提供重要的理论支撑。“关于国家治理现代化和法治中国建设的理论构想,不是抽象的玄思,须以现实存在的问题为导向。”[49]在全面推进依法治国的语境下,国家治理现代化首先是法律治理的现代化。法律治理离不开良法善治,而良法首先需要基础性的立法指导思想。实践中,在金融、知识产权、财税、环保等新兴领域,作为规范法学研究对象的法规范往往变动不居,在实践的经验确认上也充满不确定性,比如,财税法领域的财税法定原则、知识产权法领域的“合理使用”原则,在不同的案件、语境中的解释是不一样的。因此,推动重点领域的立法,推进领域法学研究,加强领域法学学科建设,是我国当务之急。

新兴学科、交叉学科学者必须更多关注制度的实际变化和规则的实际运作,关注法律体系之外的社会性因素与现有的法律理论、原则和规则之间可能发生的互动与转化。新兴学科、交叉学科在围绕规范体系进行创制、解释和实施时,应当针对具体的领域问题,统合不同的部门法规范要素,使其在领域视域内得以融贯协调,相互作用,协同应对重大社会法律问题。另一方面,需综合借鉴社会学、经济学、政治学、历史学的研究成果和方法要素,保持知识体系和研究方法的开放性,方能理解复杂的社会条件下产生的、以法律现象为表征的社会问题。[50]


       

四、领域法学的思维方式与研究方法


       

领域法学的发展阶段和基本特征决定了法学新兴学科、交叉学科的研究应以问题为导向,将理论与实践、国家与社会、传统与现代、历史与现实、国内与国际等二元概念结合起来,理解国家层面的制定法和社会层面的多元法律规则之间的相互渗透、相互塑造的辩证、互构的关系。领域法学是在思维方式和研究方法上对传统法学研究体系的适度突破。它具有整合性、交叉性、开放性、实用性和协同性的特征,这集中体现在领域法学的“问题中心主义”思维,问题正是创新的起点,又是创新的动力源。建构在部门法学基础上,并进一步拓展和深化部门法学的研究内容,吸收和创新式整合部门法学研究范式,是能体现领域法学相对独特的研究视野、研究思路与方法。

(一)领域法学的思维方式:观念更新与学术融合

第一,领域法学是研究“领域”全方位的中国特色的法学理论体系。在全面深化改革的当下,领域法学强调理论与实践相结合的思维方式。传统法学的理论性倾向相对来说更为明显,通过一套完整的法律解释方法维持逻辑的完整与自身的发展。但在新兴法学领域中,理论与实践之间可能充满背离、矛盾与张力,过分强调普适性理论的构建将导致失去常识性的根本认识,领域法学的研究需要扎根现实。比如,以当前知识产权法的价值理论为例,目前至少有正义、创新、效率、效益、利益平衡、和谐、利润最大化等多种观点,加上这些价值之间的排列组合,知识产权法领域有数十种伦理价值观。这些讨论也往往并未从具体案例和实际后果出发,而是试图在传统部门法学的框架内构建知识产权法的范畴体系,无论是否出于争取学科独立性的目的,知识产权法领域的研究还是模仿了刑法、民商法、诉讼法等学科的“价值构造”研究传统。但在这些新兴领域内,移植于西方法律的正式制度与我国社会中生成的非正式制度之间存在明显的制度断裂,理论范式需要具备解释相关问题的贴切性和解释力,便需要从真实世界的知识产权运作观念去寻找灵感,从这个角度来讲,一些突破法教义学框架的个案研究值得重视。在当下中国,全面深化各领域改革正如火如荼进行中,亟待强化领域法学研究,推广整合性、多维度和一体化的研究范式,为改革和立法决策提供理论支撑和智识支持。

第二,领域法学强调传统与现代、历史与现实相融合的思维方式,强调对法律问题的“主体性中国”思考。奉行以问题中心主义为导向的研究方法,意味着不仅要关注通常意义上的国家法,还要关注表现为文化现象和行为规则的习惯法、民间法,否则新兴领域在社会中的法律秩序将无法建立,社会组织或群体及其成员的基本权利也无法得到保障。扎根于历史,才能理解中国法律的复杂性与悖论性的根源。比如,黄仁宇先生通过对十六世纪明代中财政与税收制度史的考察,否定了王朝周期循环的理论,并指出明代财政管理中中央集权优先于技术能力等特征,这是理顺当前中央与地方政府间财政关系不可或缺的理论资源。[51]黄宗智先生通过对清代法律实践历史的研究,认为在连结概念和经验方面,中国法律展现出的基本思维方式是一贯要求紧密结合法律概念和经验情况,并提出中国法律独特的“实用道德主义的思维方式”。[52]这种立足历史解释现实的研究,是统合历史与现实的优秀范例,只有“从经验中得出概念和理论,在理论中看到经验和实践”的思维方式,才能培育中国法律文化的主体性,构建中国特色的法律理论与制度。

第三,领域法学是丰富中国法学话语体系的理论创新,并有助于推动中国法治体系的制度创新。领域法学强调国内与国际相衔接的思维方式。在经济全球化和互联网时代,环境法学、财税法学、金融法学、卫生法学、互联网法学等现代法学学科具备的一个共同特点是,具有明显的国际化。在财税法领域,目前全世界范围内的双边税收协定达2000多个,我国自1983年起对外签订避免双重征税协定101个,[53]税收情报交换协定10个,并签订了《多边税收征管互助公约》。2008年以后,为应对国际金融危机,防止财政收入流失,一些国家甚至提出建立“国际税收组织”进一步提升国际税收合作水平。在知识产权法领域,当今各国知识产权立法,多由世界贸易组织的《知识产权协定》(TRIPs协定)提供共同规则,不同发展程度的国家需在这个框架内安排各自的知识产权秩序。环保领域的跨国性更为明显,利用国际环境公约的手段保护日益恶化的全球环境问题,已成为被世界各国普遍认可的有效方式。领域法学强调国际化的思维方式,是在深入研究中国改革实践中自生问题的基础上,寻求与最新的国际规则、最前沿的理论观点的对话与博弈,以最大限度地维护我国的国家主权和合法利益。

(二)领域法学的研究方法:问题中心主义

“关于国家治理现代化和法治中国建设的理论构想,不是抽象的玄思,须以现实存在的问题为导向。”[54]在全面推进依法治国的大背景下,推动重点领域的改革和立法,需要强化领域法学研究。领域法学既是对现有部门法学体系划分的突破,也是对法学研究方法的反思,一体两面、并行不悖并交互影响。在研究范式上,领域法学具有以下三个特点:一是研究领域具有复杂性,作为新兴事物发展的新兴领域具有此前社会经济生活不同的调整对象。二是研究对象具有特定性,不同的市场主体、政策需求和社会变迁使得领域法学的研究对象具有各自不同的特征。三是研究目标具有综合性,领域法学的研究紧密围绕经济社会的日常领域特别是重要领域,为全面深化改革和法治国家建设提供理论供给和智慧支持。

一方面,领域法学遵循并重视规范法学的研究方法。规范法学研究的是实定法问题,是在“假定现行法秩序大体看来是合理”的前提下,探讨“实证法的规范效力、规范的意义内容,以及法院判决中包含的裁判准则”[55]。我国部门法学研究,特别是民商法学和刑法学的研究,历来采取规范法学所主张的以体系内法律解释为主的研究方法,规范法学坚持认知主义立场,它所具备的合法性与规范性特征,使其能够为法律适用提供合法性标准、符合语言哲学的规范性和严谨的概念体系,是法律人不可或缺的理论工具。此外,规范法学对于维护维持学科独立性、法的安定性、减轻负担与制约恣意、促进法治成熟与法律共同体的构筑都具有重要意义。[56]正如有些学者指出的,“以政法策略观之,这循环解释却是有特殊功用的。正因为‘自说自话’,自有一套定纷止争的术语学说,法律才可以抵挡一些政治因素的直接干预,维持‘独立’的地位,至少在纸面上”。[57]

另一方面,领域法学在吸收规范法学研究方法基础上,倾向于各种理论方法和研究工具的综合运用。因此,更需借助其他社会科学学科的研究成果和研究方法,更好的对领域法现象进行归纳、解释、预测与评估,促进领域法的适用、规范和配置。比如,在对“合法性”这一规范法学的传统命题的理解上,伦理学、政治学的解释表现为一种对“善”的追求上,伦理学追求个人的善,政治学追求制度的善,而韦伯的社会学解释则把合法性视为一种与真理没有必然联系的经验现象,[58]这与规范法学对合法性的解释传统大相径庭。法学研究应尊重其他学科对一些重大问题基本判断,才能使法律解释符合法律本身所欲达成的功利目的,以及人类对普世价值的一般追求。

基于前述论证,本文初步地将领域法学特有的研究方法归纳为如下三方面:第一,以中心问题为导引,循“问题中心”的逻辑脉络确定自己的研究任务,高度张扬对社会问题的回应性;第二,以基石范畴为主线,虽然领域法学较之于部门法学的开放性、决定了其被打上深刻的“综合性”之烙印,但在研究进程中,各领域法学还是有独特的价值取向和逻辑脉络,比如纳税人权利保护之于财税法、金融消费者保护之于金融法、代际公平之于环境法,皆是如此;第三,理论资源的复合性,由于领域法学和部门法学“异面性”的特质,所以在回应、解决具体问题时,各部门法的理论资源均应作为相关研究的“养分”,与此同时,现代社会问题的复杂性也使得包括经济学、社会学、政治学等在内的其它社会科学,甚至某些自然科学的研究成果,都是领域法学研究所不可忽视的重要资源,比如财税法学研究就需要重视财税经济学、财税社会学的相关研究成果,环境法学研究同环境科学之间的联系同样十分紧密。从这里的讨论也可看出,领域法学的研究方法是建立在其功能定位基础之上的,正是特定的功能定位,决定了其研究方法的特殊性。

 

五、结语


       

现代法治为国家治理注入良法的基本价值,提供善治的创新机制,法治对于国家治理现代化具有根本意义和决定作用。[59]我国正处于全面深化改革和全面推进依法治国的进程中,重大领域的社会问题愈加展现出复杂性、交叉性、集合性、动态性的特征。未来的法学研究,必须顺应治理现代化和科学化的大势,尊重社会关系的整体性,关注社会现象的集合性,强调社会问题的复杂性,并在此基础上整合法律部门,消除学科壁垒,形成具有针对性、内生性、协同性的立体研究空间。在法学领域,部门法学的研究越来越细致和深入,每一个传统法学部门都越来越趋向于系统、稳定、精致且坚固。但新兴领域问题却极具广泛的交叉性、统合性和开放性,它既不可能以部门法学的先验划分为依据, 也不可能恰好对应于一个或几个学科的范围。

当代中国正处于一个大变革的时代,“这是一个需要理论而且一定能够产生理论的时代,这是一个需要思想而且一定能够产生思想的时代。”[60]中国法学界亦应当肩负历史使命,创造更多符合当前时代实践的理论和思想。无疑,以领域性问题为导向的多学科交叉融合,将是传统法学学科的发展点、法学新兴学科和交叉学科的生长点、重大理论创新的突破点、法律人才培养的制高点,也是推动中国法治进程和法学学科可持续发展的关键点。

目前,我国的法学一级学科包括理论法学、法律史学、宪法与行政法学、刑法学、诉讼法学、民商法学、经济法学、环境与资源法学、国际法学、军事法学等十个学科,法学学科核心课程共16门,其中包括1998年由教育部高校法学学科教学指导委员会确定的14门核心课程和2007年新增的环境法与资源保护法、劳动法与社会保障法。这种以行政管理方式为划分基础的法学二级学科和主干课程,会使新兴交叉法学领域的理论研究和人才培养严重滞后于社会需求。

从当前社会经济的发展趋势来看,财税法学、金融法学、卫生法学、互联网法学、海洋法学等诸多具有领域法学特征的新兴交叉学科必然会得到迅速的发展。领域法学的提出,系在集众多既有研究成果和方法论探讨的基础上,尝试“按照立足中国、借鉴国外,挖掘历史、把握当代,关怀人类、面向未来的思路”,通过整合传统部门法学的观点、经验和智识,努力构建具有“中国特色、中国风格、中国气派”[61]的新型现代法学研究体系。

“领域法学”的概念提炼和范式探讨,旨在提供一类新的社会科学研究方法,甚至是一种新的国家治理方式。它既有助于中国特色的法学学科体系、学术体系、话语体系建设和理论创新,又有助于推动中国法治体系的制度创新;既能为中央按重大领域推动改革提供理论支撑,又可期为实际部门立法提供法理依据。正因如此,加快重点领域立法,推动新兴领域法学研究,加强领域法学学科建设,实现立法和改革决策相衔接,将是我国未来法学研究和教育改革的关键发力点。

当然,由于认知的阶段性,本文对领域法学的探讨,只是初步性的。这意味着,有一系列问题还有待今后的研究中不断深化。这些问题包括但不限于:领域法学范式在其它国家或地区的语境中有无类似的表述、其与本文所讨论的“领域法学”之间,内在的逻辑脉络如何?领域法学与部门法学两种范式之间应当实现互补,这是本文反复强调的观点,那么,此种互补如何真正得以实现,特别是,有无一定的、具有可操作性的范式可循?等等。笔者希望本文的研究是一个开端,能引起学界的关注、进而产生更为热烈的讨论。(完)

 

注:

[33] [德]卡尔·马克思:“对民主主义者莱茵区域委员会的审判”,载中共中央编辑局译《马克思恩格斯全集》(第6卷),人民出版社1961年版,第291-292页。

[34] 参见中国财税法学研究会:《关于“强化财税法基础理论研究,繁荣现代财税法”的倡议》,载《财税法学动态》2013年第4/5期,第6页。

[35] 参见孙笑侠:《论行业法》,载《中国法学》2013年第1期。

[36] 参见苏力:《也许正在发生:中国当代法学发展的一个概览》,载《比较法研究》2001年第3期。

[37] 王保树:《金融法二元规范结构的协调与发展趋势——完善金融法体系的一个视点》,载《广东社会科学》2009年第1期。

[38] 参见刘剑文、熊伟:《二十年来中国税法学研究的回顾与展望》,载《财税法论丛》(第1卷),法律出版社2002年版,第2页;刘剑文主编:《税法学》,人民出版社2002年版,前言;刘剑文主编:《税法学》(第2版),人民出版社2003年版,前言。

[39] 参见刘剑文:《中国大陆财税法学研究视野之拓展》,载《财经法学杂志》(第1期),元照出版社2005年版,第79-91页。

[40] 参见中国财税法学研究会:《关于“强化财税法基础理论研究,繁荣现代财税法”的倡议》,载《财税法学动态》2013年第4/5期,第6页。

[41] 参见刘剑文:《理财治国观--财税法的历史担当》,法律出版社2016年版;参见刘剑文等著:《财税法总论》,北京大学出版社2016年版;等等。

[42] 参见孙笑侠:《论行业法》,载《中国法学》2013年第1期。

[43] 刘剑文:“凝聚力量,熔铸理想,建设智库,繁荣现代财税法学”,载《财税法学动态》2013年第6/7期,第5页。

[44] 参见牛忠志:《论科技法在我国法律体系中的部门法地位——兼论传统法律部门划分标准的与时俱进理解》,载《科技与法律》2007年第5期。

[45] 陈清秀:《税法总论》,元照出版公司2014年版,第17页。

[46] 参见朱进:《国外财政社会学面面观》,载《国外社会科学》2008年第3期。

[47] 参见欧树军:《‘看得见的宪政’:理解中国宪法的财政权力配置视角》,载《中外法学》2012年第5期。

[48] 环境法领域,如蔡守秋:《环境法是一个独立的法律部门——论环境法的特点》,载《法学研究》1981第3期;王宪民:《环境法的调整对象及环境部门法独立性之论证》,载《法制与经济》2008年第11期;马骧聪:《国际环境法——一个新兴的国际法部门》,载《环球法律评论》1993年第3期;杨国华:《论环境法在法学体系中的地位》,载《社会科学家》2007年第6期。财税法领域,如白晓峰:《财税法学科性质的反思与重构》,载《教育理论与实践》2014年第21期。还有科技法、体育法、卫生法等,基于理论研究的需要,也对部门法进行了论证,如钱矛锐:《论卫生法的部门法属性》,载《医学与哲学》2008第2期;陈绍辉:《卫生法地位研究》,载《法律与医学杂志》2005年第2期;朱琳:《论我国体育法独立部门法地位的确立》,载《贵州民族学院学报》2005年第4期;田雨:《再论体育法的部门法地位》,载《武汉体育学报学报》2009年第2期等。

[49] 参见季卫东:《问题导向的法治中国构思》,载《法制与社会发展》2014年第5期。

[50] See Geoffrey Samuel, Is Law Really a Social Science? A View from Comparative Law, The Cambridge Law Journal,Volume67 /Issue02/July 2008.pp288-321.

[51] 黄仁宇:《十六世纪明代中国之财政与税收》,生活·读书·新知 三联书店2007年版,第459页。

[52] 黄宗智:《清代以来民事法律的表达与实践——历史、理论与现实》(卷三),法律出版社2014年版,第226页。

[53] 其中和智利、津巴布韦两国签订的条约尚未生效。国家税务总局网站http://www.chinatax.gov.cn/n810341/n810770/index.html,最后登录时间2016年5月28日。

[54] 参见季卫东:《问题导向的法治中国构思》,载《法制与社会发展》2014年第5期。

[55] 参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2013年版,第77页。

[56] 参见白斌:《法教义学:源流、特征及其功能》,载《环球法律评论》2010年第4期。

[57] 参见冯象:《木腿正义》,北京大学出版社2011年版,第127页。

[58] 参见苏力、贺卫方主编:《20世纪的中国学术与社会》(法学卷),山东人民出版社2001年版,第60页。

[59] 参见张文显:《法治与国家治理现代化》,载《中国法学》2014年第4期。

[60] 参见习近平总书记“在哲学社会科学工作座谈会上的讲话(2016年5月17日)”,载2016年5月19日《人民日报》第二版。

[61] 参见习近平总书记“在哲学社会科学工作座谈会上的讲话(2016年5月17日)”,载2016年5月19日《人民日报》第二版。

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